Comma 2-bis del DL Agricoltura, Martorana di Legance spiega applicazione e conseguenze

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L’esame del Disegno di Legge di conversione del DL Agricoltura al Senato ha introdotto tre principali novità:  l’ambito oggettivo di applicazione del divieto, la disciplina transitoria e la nuova disciplina dei contratti di diritto di superfici.

Tra le novità, le intenzioni del DL Agricoltura e il Decreto Aree Idonee il settore è preoccupato, con operatori che, da una parte, cercano di capire come operare pressioni per “salvare il salvabile” e, dall’altra, cercano informazioni sull’agrivoltaico avanzato.

Del passaggio in Senato, alcuni operatori sottolineano le possibili ripercussioni del comma 2-bis, quello appunto che prevede una disciplina speciale per i contratti di costituzione di diritto di superficie sui terreni che ricadono in area idonea.

Cristina Martorana, partner di Legance, ha spiegato a pv magazine Italia che la norma non è di facile interpretazione.

Contratto preliminare e funzione

Il contratto preliminare, spiega Martorana, ha la funzione di far acquisire la disponibilità dell’area sulla quale si intende sviluppare l’impianto.

“Senza la disponibilità dell’area non si può chiedere la soluzione di connessione, non si può avviare la procedura autorizzativa. Non è l’unico modo per ottenere la disponibilità dell’area. Andrebbe bene anche una più semplice opzione, ma è la più tutelante per lo sviluppatore o l’investitore perché, se avente ad oggetto diritti reali, tra i quali rientra il diritto di superficie, o locazioni ultranovennali, può essere trascritto nei registri immobiliari. La trascrizione rende il diritto opponibile a terzi”, ha detto Martorana.

Ha una funzione obbligatoria, aggiunge il partner di Legance, perché vincola le parti a contrarre il definitivo nel momento in cui si verificano le condizioni previste dalle parti.

“L’obbligo è così forte che se una delle parti si rifiuta l’altra può adire il giudice ed ottenere una “sentenza in luogo di contratto”. Il preliminare non ha una ragione di esistere autonoma. La causa del preliminare è la stipula del contratto definitivo. Se le condizioni sono impossibili, o non si verificano nei termini previsti, il preliminare viene meno,” spiega Martorana, aggiungendo che la principale condizione è quella dell’ottenimento del titolo autorizzativo.

Durata minima e comma 2-bis

Venendo al comma 2-bis, Martorana dice che, secondo lei, la durata minima non è riferita al contratto preliminare.

“La ragione per cui, pur nella infelicità della scrittura della norma, ritengo che la “durata minima” di 6 anni + 6 non sia riferita al contratto preliminare, ma al diritto che è disciplinato dal contratto è duplice”, ha detto l’avvocato partner di Legance, parlando di una ragione giuridica ed una di prassi.

Per quanto riguarda la ragione giuridica, Martorana spiega che la norma non dovrebbe essere riferita al contratto preliminare perché andrebbe in contraddizione con norme già esistenti.

“Se non è previsto un termine entro cui il definitivo va stipulato, le parti possono chiedere la fissazione al giudice (la norma in discussione fissa adesso la durata minima per legge). Prevedere che per legge un preliminare avente ad oggetto la futura costituzione di un diritto di superficie non possa avere una durata inferiore a 6 anni, se riferita alla durata del contratto, toglierebbe in parte la sua tutela forte. Invero, alla luce  del comma 3 dell’art 2645 bis gli effetti della trascrizione del preliminare cessano se, entro un anno dalla data convenuta per la stipula del definitivo, o comunque entro 3 anni dalla data di trascrizione, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo. Il che significa che decorsi al massimo 3 anni i benefici (opponibilità a terzi) della trascrizione cessano per legge. Il che non ha senso data la ratio della trascrizione” ha detto Martorana.

L’avvocato di Legance sottolinea poi una ragione fattuale. Nella prassi, i contratti preliminari sul mercato hanno tutti durate inferiori ai 6 anni.

“I preliminari prevedono generalmente come condizione per la stipula del definitivo il rilascio del titolo autorizzativo. Tutti i preliminari che si vedono sul mercato hanno durate inferiori a 6 anni dato che, per quanto si possa andare lunghi, detta condizione si verificherà sempre auspicabilmente prima dei 6 anni. Prevedere una durata minima obbligatoria di 6 anni del preliminare, significa arrivare al paradosso di dover continuare a mantenere in vita un preliminare che non ha più una causa, una ragion d’essere. Il che non è giuridicamente possibile a a volte impedito anche dagli stessi enti autorizzanti che richiedono la stipula del definitivo al rilascio del titolo autorizzatorio”, ha detto Martorana.

La norma in questione fa sempre salva la diversa volontà delle parti, ricorda l’avvocato di Legance.

“Il recesso è previsto nelle ipotesi in cui non ci sia accordo in fase di rinnovo dopo il 6+6 oppure se, applicandosi anche ai contratti non scaduti alla sua entrata in vigore, una parte non voglia adeguarsi alla norma. In questo contesto, se è chiaro che la norma non si applicherà mai ai definitivi, poiché hanno tutti durata superiore ai 6 anni (perché collegata alla vita utile impianto ed oltre), il dubbio può derivare rispetto ai preliminari. Cioè quei contratti che sono stati conclusi per assicurarsi i terreni ma che si tramuteranno in definitivi al verificarsi delle condizioni”, ha detto Martorana.

Martorana si pone poi una domanda e aggiunge che la norma ha comunque possibili letture pericolose per gli sviluppi in corso.

“Capiamo bene l’impatto devastante che avrebbe sul mercato una simile previsione se non correttamente interpretata. Tutti i preliminari degli impianti in sviluppo, se non adeguati, verrebbero meno. E se adeguati, a quale fine, se il titolo autorizzativo fosse nel frattempo ottenuto?”

Questa domanda fa venire in mente un’ulteriore possibile lettura che “detonerebbe” del tutto il panico che si è creato nel mercato, dice  Martorana.

“Una lettura che prevede l’applicabilità della durata minima di 6 anni anche al contratto preliminare ma che non impedisce affatto il venir meno dello stesso nel momento in cui si verificano le condizioni per la stipula del definitivo se questo, come auspicabile per gli sviluppi, accadesse prima dei 6 anni. Questa lettura non risolverebbe ovviamente il contrasto con la norma sulla trascrizione, ma è decisamente meno preoccupante”.

Secondo l’avvocato di Legance, una lettura diversa da quella preferenziale presentata in questo articolo la renderebbe illegittima e inapplicabile.

“Non credo che questo fosse nelle intenzioni del legislatore dato tra le altre cose che la fa applicare solo ai diritti di superfici su terreni in aree idonee”, ha detto Martorana.

Secondo l’avvocato, rimangono infatti fuori tutti i contratti, preliminari o definitivi che siano, che prevedono diritti diversi dal diritto di superficie e i contratti che hanno ad oggetto terreni in aree inidonee o neutre (ai sensi del decreto aree idonee).

“Di certo, la norma avrà però l’effetto potenziale di dare più potere contrattuale ai proprietari terreni che potranno chiedere prezzi più alti per dare diritti di durata più lunga del 6+6, con ri-negoziazione dopo. Forse lo hanno fatto per compensare le maggiori imposte che gli stessi proprietari terrieri devono pagare post intervento in finanziaria,” ha concluso Martorana.

*L’attuale versione aggiunge paragrafi 17, 18, 19 e 20.

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